江苏自考金融法（二）科目复习资料（8）

　　26、支付中介职能

　　即货币经营的职能，是指将债务人客户账上的存款式货币转到债权人客户账上，帮助交易当事人实现支付与转移。商业银行的中介职能主要表现在中间业务上，包括汇兑业务、代收代付业务和代理融资业务等。

　　27、信用创造职能

　　这是商业银行区别于其他金融机构显著的特征。商业银行在吸收存款的基础上发放贷款，在票据流通和转账结算的基础上，贷款又转化为存款，在此存款不提取的情况下，就增加了商业银行的资金来源，可再次转为贷款。最后整个银行体系形成了超过原始存款的派生存款，这就是商业银行的信用创造功能

　　28、金融服务职能

　　商业银行除了资产负债业务和汇兑、结算业务外，还有一些基本上无经营风险的业务，因为这些业务不列入资产负债表内，而且不影响银行资产与负债总额的经营活动，所以被称为表外业务。表外业务种类主要有：现金管理，代理保管，代理租赁，代客资信调查，信息咨询业务，商业信用证，银行承兑汇票，备用信用证，贷款销售与资产证券化发行等业务。

　　29、金融担保贷款中如何理解保证期间与诉讼时效的：

　　保证期间是保证人承担保证责任的时间段。应在保证合同中由双方当事人约定【约定优先】，但未对保证期间约定的，《担保法》规定为：保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　如果保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，推定为没有约定(《解释》32条第1款);保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明;保证责任：(1)保证责任承担的一般方式。保证人的责任有两类：一为债务履行责任;另一类是赔偿责任。保证担保责任的范围包括本金、利息、违约金及实现债权的费用。依《担保法》的规定，当事人对此范围的约定可大可小，如无约定或约定不明确，即为全部债务。保证责任承担的几种特殊处理。①债权人依法将主债权转让给第三人时保证责任的承担保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人而发生债让与的，保证人在原担保范围内承担责任。②债务人经债权人同意转让债务的，须经保证人书面同意，保证人才继续承担保证责任。③债权人与债务人协议变更合同的，须经保证人书面同意，保证人才继续承担保证责任。如果主合同内容变动，减轻债务人债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。④同一债权的保证担保与物的担保并存时的保证责任。同一债权既有保证又有物的担保(即抵押、质押、留置)，保证人对物担保以外的债权承担保证责任。《担保法》之规定：体现了物权优先的原则，债权人没有选择权。⑤债务人破产时保证人的追偿权。债务人的破产——债权人未申报债权的，保证人可以提前行使代位追偿权，以债权人身份参加破产财产分配。诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院保护其民事权利的制度。(丧失胜诉权，即该权利去除了法律保护的外衣，成为裸体权利或自然债务)普通时效是2年，特殊时效1年(四种情况：身体受伤害、质量不合格未声明、延付或拒付租金、寄存物丢失)与除斥期间的主要区别：形成权、权利本身消灭、不适用中止、中断等。主要的法条分布：F55变更、撤销权行使期间;F75、F104提存领取期间等。

　　保证期间与诉讼时效：1、一般保证的债权人在保证期间内，未对债务人提起诉讼的，保证人免除责任;对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定(担保法)，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效(担保法解释)。2、连带保证的债权人在保证期间内，仅向债务人提起诉讼而未要求保证人承担保证责任的，保证人免除责任;债权人要求保证人承担保证责任的，保证合同的诉讼时效开始计算(担保法解释)。3、主债务诉讼时效中断，一般保证债务的诉讼时效也中断;但连带保证债务的诉讼时效不中断;主债务诉讼时效中止的，一般保证和连带保证债务的诉讼时效同时中止。(担保法解释)重大区别：担保法只承认保证期间以及保证期间的中断，而担保法解释第31条规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。在不承认保证期间可以中断的同时，在保证期间之外增加了诉讼时效的适用，从而大大延长了保证人承担责任期间。

　　30、论存款行为的性质：

　　法律意义上，所谓存款是指存款人在其开设的金融机构存款账户上存入货币资金的行为，或者指依法具有吸收存款资格的金融机构接受存款人存入货币资金的行为。存款行为的法律性质不会因为存款人主体的不同，存款的期限和提取方式的不同，或者存款货币的种类不同，而有任何的差异。存款行为属于合同行为，存款人与金融机构之间因存款行为形成的关系是一种合同关系。存款所有权属于存款人，存款行为并不导致所有权的转移。

　　对存款行为法律性质的认识大致有三种观点：

　　第一，存款行为不转移存款所有权。这种观点显然是对我国现行立法的注释，尽管这种观点并没有直接明确存款行为的法律性质，但既然认为存款所有权并未转移，那么存款行为应该是一般寄托行为，又由于我国法律并未规定寄托行为，故存款合同应该属于《合同法》所规范的保管合同。

　　第二，存款合同是一种混合合同。这种观点认为，存款合同是存款人与接受存款的金融机构双方目的契合的产物，在结算账户基础上形成的存款合同，是委托代理合同(存款人委托接受存款的金融机构代其收付款项)、消费寄托合同(体现存款人保管金钱价值的目的)、消费借贷合同(体现接受存款金融机构的消费目的)的混合合同，其他存款合同则是消费寄托合同和消费借贷合同的混合合同。

　　第三，存款合同是消费寄托合同。存款行为的法律性质的结论：首先，依“所有与占有一致”原则，不管存款行为的法律性质为何，货币资金一旦存入存款金融机构，其所有权即刻转移。即使将存款合同视为保管合同，存款所有权同样转移。对此，我国《合同法》第19章(保管合同)第378条已经做出了肯定的回答，该条规定：“保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币”。既然肯定了可以返还替代物，也就意味着被保管的货币的所有权已经不再属于寄存人。其次，判断存款行为的法律性质，主要的依据应该是该行为在当事人之间产生的权利和义务。实际上，我国《合同法》分则中有关有名合同的分类，主要也是根据权利和义务的标准来区分的。对于存款合同来说，尽管存款人的目的和动机各异，但是货币一旦存入存款金融机构，便在存款人与金融机构之间产生如下权利义务关系：存款人有义务将货币的所有权移转金融机构，有权利根据约定要求金融机构随时或者到期后偿还存款本金，同时有权利要求金融机构支付法定或者约定的利息;金融机构则有权利获得存入货币的所有权，有义务按照法定或者约定偿还存款本息。既然不同目的和动机的存款行为产生的权利和义务是同质的，那么我们也就没有必要将存款合同界定为“混合合同”。最后，从存款行为当事人之间的权利和义务以及货币的特殊性考察，存款行为应该属于消费寄托。理由主要有两个方面：第一，一般来说，存款人确有寄托保管货币价值的目的。同时，从银行业的起源看，银行业在很大程度上产生于金匠或者银行家为顾客保管金银的习俗。另外，无论是汉语的“存款”，还是英语的" deposit" ，都有寄托保管之意。所以，存款确有寄托保管的因素。这也是银行对小额储蓄账户收费的法理基础。第二，存款行为具备消费寄托的所有法律特征：货币是典型的消费物，存入后所有权即发生转移;货币存入后，金融机构即享有占有、使用、收益和处分的权利;金融机构须随时或者到期偿还存入的货币。

　　大陆法系：消费寄托，即以金融机构为受寄人，以存款人为寄托人，以金钱为标的物的消费寄托 ，具体国家又有区别。法国，存款是消费借贷的一种。 日本，存款确实被视为消费寄托，并准用消费借贷的规定。

　　在英美法系：存款和贷款并无本质区别，只不过是当事人双方角色的变位，即借款人变成了金融机构，而客户变成了贷款人。在我国学界，对存款行为法律性质的认识大致有三种观点：第一，存款行为不转移存款所有权。第二，存款合同是一种混合合同。第三，存款合同是消费寄托合同。结论：首先，依“所有与占有一致”原则，不管存款行为的法律性质为何，货币资金一旦存入存款金融机构，其所有权即刻转移。即使将存款合同视为保管合同，存款所有权同样转移。其次，判断存款行为的法律性质，主要的依据应该是该行为在当事人之间产生的权利和义务。最后，从存款行为当事人之间的权利和义务以及货币的特殊性考察，存款行为应该属于消费寄托。

　　【首先，依“所有与占有一致”原则，不管存款行为的法律性质为何，货币资金一旦存入存款金融机构，其所有权即刻转移。即使将存款合同视为保管合同，存款所有权同样转移。对此，我国《合同法》第19章(保管合同)第378条已经做出了肯定的回答，该条规定：“保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币”。既然肯定了可以返还替代物，也就意味着被保管的货币的所有权已经不再属于寄存人。

　　其次，判断存款行为的法律性质，主要的依据应该是该行为在当事人之间产生的权利和义务。实际上，我国《合同法》分则中有关有名合同的分类，主要也是根据权利和义务的标准来区分的。对于存款合同来说，尽管存款人的目的和动机各异，但是货币一旦存入存款金融机构，便在存款人与金融机构之间产生如下权利义务关系：存款人有义务将货币的所有权移转金融机构，有权利根据约定要求金融机构随时或者到期后偿还存款本金，同时有权利要求金融机构支付法定或者约定的利息;金融机构则有权利获得存入货币的所有权，有义务按照法定或者约定偿还存款本息。既然不同目的和动机的存款行为产生的权利和义务是同质的，那么我们也就没有必要将存款合同界定为“混合合同”。

　　最后，从存款行为当事人之间的权利和义务以及货币的特殊性考察，存款行为应该属于消费寄托。理由主要有两个方面：第一，一般来说，存款人确有寄托保管货币价值的目的。同时，从银行业的起源看，银行业在很大程度上产生于金匠或者银行家为顾客保管金银的习俗。 [19]另外，无论是汉语的“存款”，还是英语的" deposit" ，都有寄托保管之意。所以，存款确有寄托保管的因素。这也是银行对小额储蓄账户收费的法理基础。第二，存款行为具备消费寄托的所有法律特征：货币是典型的消费物，存入后所有权即发生转移;货币存入后，金融机构即享有占有、使用、收益和处分的权利;金融机构须随时或者到期偿还存入的货币。】